作者：余响铃 来源：检察日报
◆如果本身并不具有侮辱、贬损国旗的目的，而出于贪图小利等，在构罪判断上，不能简单看行为的“表面相符”，要综合客观行为的具体表现，去准确判断其主观目的。
◆侮辱国旗罪要求在公共场所发生，有些地方虽然允许不特定人进入，但是未必属于公共场所。
五星红旗是中华人民共和国的象征和标志，每个公民和组织都应当尊重和爱护国旗。刑法第299条和国旗法第23条都规定了在公共场所，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗的，应当依法追究刑事责任。
实践中，准确把握行为目的、场合、方式、危害程度等，有利于更好地打击犯罪，切实维护国旗尊严。比如，2021年8月20日，刘某因生活不如意，酒后发泄情绪，将悬挂于某超市门口的国旗扯下并丢弃在旁边的垃圾桶内，后被抓获。对于刘某的行为是否构成侮辱国旗罪，要从以下几个关键点进行准确把握。
一是从客观行为判断侮辱目的。侮辱国旗罪要求行为人已经认识到是中华人民共和国国旗，主观上出于故意。虽然条文上没有对目的、动机的具体描述，但是行为人一般存在与客观事实相符合的主观内容，而且焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等行为，本身就包含了是贬损、歪曲等侮辱目的。如果本身并不具有侮辱、贬损国旗的目的，而出于贪图小利等，在构罪判断上，不能简单看行为的“表面相符”，要综合客观行为的具体表现，去准确判断其主观目的。
实践中，有的农民工图方便，将国旗当红布撕毁成小片，用于在施工工地等场所作标示，或者出于无知，在国旗上进行了简单涂画等，虽然客观上实施了刑法规定的行为，但不一定具有侮辱目的。在是否构罪上，要结合撕毁、涂划的动机、方式、次数等进行综合评判。如本案中，刘某因生活不如意，酒后为发泄情绪，将国旗丢进垃圾桶，实际上就是把个人怨气发泄在象征国家尊严的国旗上，主观上明显具有侮辱目的。
二是区分公共场所与公众场所。刑法修正案（十）将侮辱国旗罪中的“公众场合”修改为“公共场合”。公众场合是一个生活概念，突出人员的不特定性；公共场合是一个法律概念，更加注重从场所角度，强调场合的开放性。《公共场所卫生管理条例》对7类28种公共场所进行了详细列举，包括农贸市场、医院等。侮辱国旗罪要求在公共场所发生，有些地方虽然允许不特定人进入，但是未必属于公共场所。
办案中，不能把公共场所等同于公众场所。国旗法也明确了应当每日升挂国旗、工作日升挂国旗，以及举行重大庆祝、纪念活动，大型文化、体育活动，大型文化展览会等可以升挂国旗，同时规定，村委会、居委会、居民院等有条件的应当升挂国旗。这些属于国旗法中重点强调的公共场所，对于发生在上述场所侮辱国旗的行为，应当依法重点打击。
三是准确把握“玷污”行为。对于焚烧、毁损、涂划、践踏国旗的行为，实践中易把握。对于“玷污”，在办案中相对比较难把握，要注意结合国旗法的有关规定来准确理解。比如，国旗法规定，不得升挂或者使用破损、污损、褪色或者不合格的国旗，不得倒挂、倒插或者以其他有损国旗尊严的方式升挂、使用国旗，不得随意丢弃国旗，上述三种方式是法律明确禁止的行为。倒挂、倒插被明确为有损国旗尊严的方式，实际上，就是典型的玷污国旗行为。国旗禁止被随意丢弃，更何况丢弃进垃圾桶，本案中，刘某将国旗故意丢进垃圾桶，就是故意以这种方式玷污国旗。
国旗法也明确规定，国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事等不适宜的情形。实践中，有的在公开的祭祀、丧事活动中，把国旗当红布用于摆放祭品，或者用在内衣等物品的外包装上，这种行为不仅是不适宜的，而且还是违法的，是玷污国旗的行为，应当进行打击。
四是综合危害程度分层次处罚。对于以歪曲、贬损奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，刑法规定了“情节严重”的构罪要件。对于侮辱国旗的，刑法中没有“情节严重”的要件要求，虽然刑法中没有“情节严重”的入罪要求，但并不是不考虑行为的社会危害性。在司法实践中，要从社会危害性的角度，综合客观方面的行为表现，准确判断危害程度，如综合评判侮辱的手段、次数、动机、场合、时间节点，对公共场所秩序造成的影响、认罪态度、前科劣迹等。
需要注意的是，国旗法对侮辱国旗的，规定了刑事处罚和行政处罚两种方式，其中对于情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。实践中，要综合发挥打击与预防的作用，落实宽严相济刑事政策，注意教育和挽救，对于情节轻微、主观恶性不强、只实施了一次、没有前科劣迹、年龄较轻、受人蛊惑、认罪认罚等的，符合条件的，可以进行治安处罚。对于目的卑鄙恶劣、次数多、认罪差、在重大节庆日场所作案的，应定罪处罚，进行严厉打击。
（作者单位：广东省人民检察院）
